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Exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins (RE 574.706/PR) _ Compensação de créditos _ Segregação do ICMS por CST _ Decisão judicial afastando a obrigação

22 de Janeiro de 2022 - 05h00 0 comentário(s) Corrigir A + A -

Por Alejandro Fabian Jouri - advogado mestre e especialista em Direito Tributários - Schild Advogados

Muito já se noticiou nos veículos de imprensa sobre a tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR, onde restou estabelecido que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", chamada por muitos de "tese do século", cujo julgamento do mérito ocorreu em 15/03/2017 com trânsito em julgado em 09/09/2021, através da decisão dos Embargos de Declaração que definiu a modulação dos efeitos da decisão.

No referido decisório, dentre outras determinações, restou definido que "o ICMS, destacado na nota fiscal, não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", ou seja, que o ICMS a ser considerado para fins de exclusão deve ser aquele que está "destacado" na nota fiscal, em oposição ao ICMS efetivamente "recolhido".

Muitos contribuintes já haviam ingressado com ações judiciais para garantir o direito a essa exclusão e o direito à restituição do que foi pago a maior nos últimos cinco anos antes da decisão do STF. Vários deles, inclusive, já haviam obtido decisão favorável definitiva antes mesmo do trânsito em julgado da decisão do Supremo (RE 574.706/PR); outros tiveram suas ações findas após esse julgamento.

Independentemente da questão temporal, a importante questão aqui trazida é em relação à forma de satisfação do crédito dessas empresas que já têm a seu favor decisão judicial definitiva lhes concedendo o direito ao crédito.

A prática empresarial já se firmou no sentido de utilizar o recebimento dos créditos tributários na forma da compensação, em detrimento do estigmatizado precatório, ainda mais agora que o Governo Federal resolveu apropriar-se de boa parte deles para pagá-los, em determinadas situações, de forma parcelada, conforme as inovações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 114/21.

Entrementes, em 11/10/2019, em que pese o STF já tivesse proferido decisão de mérito sobre o tema há mais de dois anos, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa RFB nº 1.911/19 determinando, para o que ora interessa, em seu artigo 27, Parágrafo Único, Incisos I e II, o seguinte:

"Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I - o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;

II - caso, na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do período, a pessoa jurídica apurar e escriturar de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições".

De cara já se percebe que a Fazenda Nacional, por meio do inciso I acima referido, buscou ladear o posicionamento do Supremo e, através de ato administrativo, exigir do contribuinte que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seja o "a recolher", que lhe é muito menos vantajoso, no lugar do "destacado na nota fiscal", mais vantajoso, de forma diametralmente contrária à posição propalada pelo tribunal superior.

Contudo, a questão do inciso I, do parágrafo único, do art. 27, da IN RFB nº 1.911/19 restou resolvida pela Lei nº 10.522/02, que em seu art. 19, caput e inciso VI, alínea "a", determina que a administração tributária deve vincular-se aos precedentes dos tribunais superiores. Assim, após o trânsito em julgado da decisão do Supremo, em setembro de 2021, não há mais que se falar em atendimento dessa disposição, ou seja, do "ICMS a recolher", situação que não ocorre, contudo, em relação ao inciso II. E é aqui que a questão fica mais provocativa!

O RE 574.706 tratou apenas do componente (valor) da base de cálculo das contribuições e dos créditos dali decorrentes, mas não adentrou na questão da forma com que esses créditos seriam satisfeitos. Esse espaço coube ser preenchido pelo administrador.

Assim, o referido inciso II da referida Instrução Normativa estabeleceu critérios a fim das empresas que obtiveram crédito fiscal por meio de decisões judiciais fundadas na questão abordada pelo STF, procederem à compensação dos mesmos via escrituração fiscal.

Ocorre que as empresas que escrituram o PIS e a Cofins de forma segregada, por meio de CSTs (Código de Situação Tributária) diferentes, ou seja, que classificam seus produtos de acordo com sua situação fiscal (ex. mercadoria com alíquota básica, diferenciada, zero e substituição tributária), em alguns casos sofrem incidência de PIS e Cofins e, em outros, não.

Dessa forma, se a empresa, por exemplo, no procedimento da compensação dos créditos, for segregar o montante do ICMS através um CST onde a alíquota do PIS e da COFINS for zero, ocorrerá que a "compensação" restará inócua, eis que o valor correspondente ao ICMS excluído da base de cálculo não surtirá efeito algum, pois se a alíquota da contribuição é zero, irrelevante o valor da sua base de cálculo. O resultado será sempre zero, pois qualquer valor vezes zero, sempre será zero!

Vê-se, portanto, que o Inciso II foi concebido como forma de burlar, limitar o direito consagrado pelo Supremo aos contribuintes de usufruir plenamente do crédito fiscal conquistado judicialmente.

Diante de todo esse contexto, impetramos Mandado de Segurança perante à Justiça Federal de Pelotas-RS, obtendo sentença favorável junto à 2ª Vara, no sentido de afastar os efeitos do art. 27, parágrafo único, I e II, da IN/RFB nº 1.911/19, em especial, a exigência da segregação do ICMS por cada CST no momento de realizar as compensações dos créditos fiscais.

Assim, as empresas que estão com dificuldades em proceder à compensação da totalidade de seus créditos, ou que tenham receio de sofrer autuações por parte da Receita Federal, já possuem um alento para fazerem valer o seu direito.


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